diff --git a/beleidsregel/inkomstenbelasting-belastbaar-resultaat-uit-overige-werkzaamheden/BWBR0034892/README.md b/beleidsregel/inkomstenbelasting-belastbaar-resultaat-uit-overige-werkzaamheden/BWBR0034892/README.md index 55f95f21981..11ce626eb03 100644 --- a/beleidsregel/inkomstenbelasting-belastbaar-resultaat-uit-overige-werkzaamheden/BWBR0034892/README.md +++ b/beleidsregel/inkomstenbelasting-belastbaar-resultaat-uit-overige-werkzaamheden/BWBR0034892/README.md @@ -12,15 +12,35 @@ citeertitel: Inkomstenbelasting, belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden **De Staatssecretaris van Financiën heeft het volgende besloten** -*Dit besluit betreft een actualisering van het besluit van 1 december 2008, nr. CPP2008/520M over belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden. Ten opzichte van het vorige besluit zijn enkele onderdelen vervallen dan wel achterhaald in verband met tijdsverloop, jurisprudentie of gewijzigde wetgeving. Voorts zijn naar aanleiding van enkele arresten betreffende de terbeschikkingstellingsregeling beleidskaders opgenomen.* +*Dit besluit betreft een actualisering van het besluit van 1 december 2008, nr. CPP2008/520M over belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden. Ten opzichte van het vorige besluit zijn enkele onderdelen vervallen dan wel achterhaald in verband met tijdsverloop, jurisprudentie of gewijzigde wetgeving. Voorts zijn naar aanleiding van enkele arresten betreffende de terbeschikkingstellingsregeling beleidskaders opgenomen.* ## 1. Inleiding -Dit onderdeel is nog niet inwerking getreden +De navolgende onderdelen van het voorgaande besluit zijn niet meer opgenomen in dit besluit. Deze onderdelen hebben hun belang verloren door jurisprudentie en door aanpassing van de wettelijke bepalingen: + +– onderdeel 3 Zorgverlening +– onderdeel 7.2 Toerekening resultaat bij terbeschikkingstelling aan BV +– onderdeel 16 Uitstel genietingsmoment onder de Wet IB 1964 en overgangsrecht Wet IB 2001 + +De nieuwe en/of geactualiseerde onderdelen van dit besluit hebben betrekking op: + +– onderdeel 6.1 Tijdstip aanvang terbeschikkingstelling +– onderdeel 8 Ruilarresten, resultaat overige werkzaamheden en terbeschikkingstelling +– onderdeel 13.1 Vooroverleg leningen en borgstelling +– onderdeel 13.2 Fiscale duiding schuldvordering voor de terbeschikkingstellingsregeling +– onderdeel 13.3 Fiscale duiding borgstelling voor de terbeschikkingstellingsregeling +– onderdeel 14 Reikwijdte en toetsing van ‘in het maatschappelijk verkeer (on)gebruikelijk en (on)zakelijk’ ### 1.1. Gebruikte begrippen en afkortingen -Dit onderdeel is nog niet inwerking getreden +- *Wet IB 1964:* Wet op de inkomstenbelasting 1964 +- *Wet IB 2001:* + Wet inkomstenbelasting 2001 +- *BW:* Burgerlijk Wetboek +- *IW 1990:* + Invorderingswet 1990 +- *Wet LB 1964:* + Wet op de loonbelasting 1964 ## 2. Prijzen van wetenschappers @@ -69,7 +89,7 @@ De letsorganisatie bepaalt een koers. Dit is de waarde in euro's die binnen een ### 3.6. Invorderingsaspecten -De ontvanger kan de verschuldigde belasting in beginsel verhalen op alle vermogensbestanddelen van een belastingschuldige. Als een deel van het bezit van een belastingschuldige bestaat uit Letseenheden leidt derdenbeslag op de rekening-courant bij de centrale administratie slechts tot een verklaring over de omvang van het door dat lid aangehouden tegoed. Afhankelijk van de opzet en voorwaarden van een systeem zou sprake kunnen zijn van benadeling van schuldeisers als gevolg van een samenstel van handelingen dat zich leent voor vernietiging op grond van de actio pauliana. Zie in dit verband HR 5 november 1993, nr. 15173 LJN: ZC1128 +De ontvanger kan de verschuldigde belasting in beginsel verhalen op alle vermogensbestanddelen van een belastingschuldige. Als een deel van het bezit van een belastingschuldige bestaat uit Letseenheden leidt derdenbeslag op de rekening-courant bij de centrale administratie slechts tot een verklaring over de omvang van het door dat lid aangehouden tegoed. Afhankelijk van de opzet en voorwaarden van een systeem zou sprake kunnen zijn van benadeling van schuldeisers als gevolg van een samenstel van handelingen dat zich leent voor vernietiging op grond van de actio pauliana. Zie in dit verband HR 5 november 1993, nr. 15173 LJN: ZC1128 ## 4. Waardering predikantenwoning @@ -83,7 +103,7 @@ Als gehuwden gezamenlijk een pand in eigendom hebben dat gebruikt wordt in de ee a. Beperkte of algehele huwelijksgoederengemeenschap -Als de onroerende zaak tot een beperkte of algehele huwelijksgoederengemeenschap behoort, zijn de normale regels van vermogensetikettering van toepassing op de volledige onroerende zaak. Er is geen sprake van een werkzaamheid in de zin van artikel 3.91 Wet IB 2001. In dit geval behoort de gehele onroerende zaak tot het box 3-vermogen. Zie ook HR 1 april 2005, nr. 40 083 LJN: AT3030 +Als de onroerende zaak tot een beperkte of algehele huwelijksgoederengemeenschap behoort, zijn de normale regels van vermogensetikettering van toepassing op de volledige onroerende zaak. Er is geen sprake van een werkzaamheid in de zin van artikel 3.91 Wet IB 2001. In dit geval behoort de gehele onroerende zaak tot het box 3-vermogen. Zie ook HR 1 april 2005, nr. 40 083 LJN: AT3030 b. Geen huwelijksgoederengemeenschap @@ -115,9 +135,9 @@ In gevallen waarin een vermogensbestanddeel wordt aangeschaft met de gezamenlijk Als die gezamenlijke bedoeling niet in een overeenkomst is neergelegd, kan toch sprake zijn van terbeschikkingstelling. In dat geval moet de aanschaf en het gereedmaken zijn geschied onder zodanige omstandigheden dat, als de (toekomstige) gebruiker ervan een niet-gelieerde persoon zou zijn geweest, met deze omtrent die aanschaf en het gereedmaken voorafgaand afstemming zou hebben plaatsgevonden. -Voorts kan bij de aanschaf van een vermogensbestanddeel van terbeschikkingstelling slechts sprake zijn als van het moment van de aanschaf af geen andere aanwending van het goed plaatsvindt. (HR 22 januari 2010, nr. 08/00327. LJN: BF2227. +Voorts kan bij de aanschaf van een vermogensbestanddeel van terbeschikkingstelling slechts sprake zijn als van het moment van de aanschaf af geen andere aanwending van het goed plaatsvindt. (HR 22 januari 2010, nr. 08/00327. LJN: BF2227. -Indien het vermogensbestanddeel al eigendom was van de belastingplichtige, maar aanvankelijk op een andere wijze werd aangewend, kan de terbeschikkingstelling niet eerder dan na de beëindiging van die andere aanwending aanvangen (HR 9 april 2010, nr. 09/01777, LJN: BN0473). +Indien het vermogensbestanddeel al eigendom was van de belastingplichtige, maar aanvankelijk op een andere wijze werd aangewend, kan de terbeschikkingstelling niet eerder dan na de beëindiging van die andere aanwending aanvangen (HR 9 april 2010, nr. 09/01777, LJN: BN0473). Bij het bepalen van het moment van aanvang van de terbeschikkingstelling van een vermogensbestanddeel zijn dus de bedoeling(en) van partijen en feiten en omstandigheden van groot belang. @@ -135,7 +155,7 @@ Op grond van artikel 3.95 Wet IB 2001 is artikel 3.25 Wet IB 2001, het goed koop ## 8. Ruilarresten, resultaat overige werkzaamheden en terbeschikkingstelling -De op goed koopmansgebruik gebaseerde ruilarresten zijn ook van toepassing op het resultaat uit een werkzaamheid. Veelal zal bij einde van de ene en start van de andere werkzaamheid echter sprake zijn van staking van de ene werkzaamheid. De ruilarresten zijn niet van toepassing bij staking van een onderneming of werkzaamheid (zie o.a. HR 19 april 2000, nr. 35 359, LJN: AA5550). In het geval de start van een onderneming plaatsvindt binnen 12 maanden na staking van de oude onderneming kan echter gebruik worden gemaakt van artikel 3.64 Wet IB 2001. Via de bepaling in artikel 3.95, tweede lid, Wet IB 2001 geldt dit ook bij het einde van de ene terbeschikkingstelling en start van de andere terbeschikkingstelling. +De op goed koopmansgebruik gebaseerde ruilarresten zijn ook van toepassing op het resultaat uit een werkzaamheid. Veelal zal bij einde van de ene en start van de andere werkzaamheid echter sprake zijn van staking van de ene werkzaamheid. De ruilarresten zijn niet van toepassing bij staking van een onderneming of werkzaamheid (zie o.a. HR 19 april 2000, nr. 35 359, LJN: AA5550). In het geval de start van een onderneming plaatsvindt binnen 12 maanden na staking van de oude onderneming kan echter gebruik worden gemaakt van artikel 3.64 Wet IB 2001. Via de bepaling in artikel 3.95, tweede lid, Wet IB 2001 geldt dit ook bij het einde van de ene terbeschikkingstelling en start van de andere terbeschikkingstelling. De heer Z heeft een pand, pand A, in eigendom dat hij verhuurt aan zijn BV, BV Z. Hij wenst het pand te verkopen aangezien hij een in zijn ogen geschikter pand, pand B, wenst te kopen. De huurder van pand A, BV Z, bewilligt in het beëindigen van de huurovereenkomst ter zake van pand A en gaat gelijktijdig een huurovereenkomst aan ter zake van pand B. Afrekening over de winst kan met toepassing van de ruilarresten worden voorkomen. Als een vermogensbestanddeel door brand wordt verwoest, men tot herbouw overgaat en de verzekeringsuitkering daarvoor gebruikt, is in beginsel sprake van staking van de werkzaamheid. @@ -143,7 +163,7 @@ Bij een volledig tenietgaan van het pand eindigt de feitelijke terbeschikkingste Zolang partijen de huurovereenkomst niet hebben ontbonden, blijft het pand rechtens ter beschikking staan aan de huurder. Afrekening over de boekwinst, de verzekeringsuitkering minus de boekwaarde van het vermogensbestanddeel, kan dan achterwege blijven op basis van de ruilarresten. Vóór de inwerkingtreding van artikel 7:210 BW verviel de huurovereenkomst van rechtswege indien het pand geheel en al was vergaan (artikel 1589 BW). -Bij een gedeeltelijk tenietgaan van het pand kan de feitelijke terbeschikkingstelling nog doorlopen. Als dit het geval is, wordt de terbeschikkingstelling niet beëindigd en is toepassing van de ruilarresten op de boekwinst mogelijk. Voorts kan de huurovereenkomst bij een gedeeltelijk tenietgaan worden voortgezet, waardoor er nog steeds sprake is van rechtens ter beschikking staan van het pand. Ook vóór 1 januari 2003 was dit mogelijk op grond van artikel 1589 BW. +Bij een gedeeltelijk tenietgaan van het pand kan de feitelijke terbeschikkingstelling nog doorlopen. Als dit het geval is, wordt de terbeschikkingstelling niet beëindigd en is toepassing van de ruilarresten op de boekwinst mogelijk. Voorts kan de huurovereenkomst bij een gedeeltelijk tenietgaan worden voortgezet, waardoor er nog steeds sprake is van rechtens ter beschikking staan van het pand. Ook vóór 1 januari 2003 was dit mogelijk op grond van artikel 1589 BW. ## 9. Bemiddeling door BV bij verhuur van onroerende zaken door digra @@ -153,7 +173,7 @@ Het komt ook voor dat een belastingplichtige onroerende zaken in eigendom heeft ## 10. Ter beschikking stellen bij bloot eigendom -Het vestigen of het hebben van een genotsrecht op een vermogensbestanddeel wordt aangemerkt als het ter beschikking stellen van een vermogensbestanddeel, (artikel 3.91, tweede lid, onderdeel a, ten derde en artikel 3.92, tweede lid, onderdeel a, ten derde, Wet IB 2001). Dit is onder meer het geval in de situatie waarin een BV een onroerende zaak in verhuurde staat koopt en de blote eigendom ervan aan zijn aandeelhouder verkoopt. De aandeelhouder stelt de facto vermogen aan zijn BV ter beschikking en behaalt rendement door het ‘vollopen’ van de blote eigendom. Zie ook Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 7, blz. 470. Daarbij maakt het niet uit dat een derde de feitelijke gebruiker is van de onroerende zaak. Voor de toepassing van artikel 3.92, eerste lid, onderdeel a, Wet IB 2001 is namelijk niet vereist dat de BV het vermogensbestanddeel zelf gebruikt. Ook het genieten van het vruchtgenot door de BV in de vorm van de huurpenningen moet daarom onder de toepassing van deze regeling worden begrepen. Ter zake van het ‘vollopen’ van de blote eigendom geniet de aandeelhouder jaarlijks resultaat uit een werkzaamheid. Uit HR 5 september 1979, nr. 19 038, LJN: AX0136, volgt dat goed koopmansgebruik niet toelaat om resultaat, ontstaan als gevolg van de jaarlijkse vermindering van de last van het vruchtgenot, niet in aanmerking te nemen in het jaar waarin het is ontstaan. +Het vestigen of het hebben van een genotsrecht op een vermogensbestanddeel wordt aangemerkt als het ter beschikking stellen van een vermogensbestanddeel, (artikel 3.91, tweede lid, onderdeel a, ten derde en artikel 3.92, tweede lid, onderdeel a, ten derde, Wet IB 2001). Dit is onder meer het geval in de situatie waarin een BV een onroerende zaak in verhuurde staat koopt en de blote eigendom ervan aan zijn aandeelhouder verkoopt. De aandeelhouder stelt de facto vermogen aan zijn BV ter beschikking en behaalt rendement door het ‘vollopen’ van de blote eigendom. Zie ook Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 7, blz. 470. Daarbij maakt het niet uit dat een derde de feitelijke gebruiker is van de onroerende zaak. Voor de toepassing van artikel 3.92, eerste lid, onderdeel a, Wet IB 2001 is namelijk niet vereist dat de BV het vermogensbestanddeel zelf gebruikt. Ook het genieten van het vruchtgenot door de BV in de vorm van de huurpenningen moet daarom onder de toepassing van deze regeling worden begrepen. Ter zake van het ‘vollopen’ van de blote eigendom geniet de aandeelhouder jaarlijks resultaat uit een werkzaamheid. Uit HR 5 september 1979, nr. 19 038, LJN: AX0136, volgt dat goed koopmansgebruik niet toelaat om resultaat, ontstaan als gevolg van de jaarlijkse vermindering van de last van het vruchtgenot, niet in aanmerking te nemen in het jaar waarin het is ontstaan. ## 11. Ter beschikking stellen bij/ zonder vestiging zakelijk recht van opstal @@ -181,17 +201,17 @@ In de voorperiode van een BV kan al sprake zijn van het ter beschikking stellen ### 13.1. Vooroverleg leningen en borgstelling -Van groot belang voor de fiscale gevolgen zijn de feiten en omstandigheden op het moment van aangaan van de lening- of borgstellingsovereenkomst. Het vooraf vastleggen van de financieringsvoorwaarden bevordert de duidelijkheid. Bij twijfel over de fiscale gevolgen kan de belastingplichtige zekerheid vragen aan de inspecteur. In dit kader wil ik wijzen op mijn brief van 22 februari 2010 aan de Tweede Kamer, nr. DGB2010/86U. +Van groot belang voor de fiscale gevolgen zijn de feiten en omstandigheden op het moment van aangaan van de lening- of borgstellingsovereenkomst. Het vooraf vastleggen van de financieringsvoorwaarden bevordert de duidelijkheid. Bij twijfel over de fiscale gevolgen kan de belastingplichtige zekerheid vragen aan de inspecteur. In dit kader wil ik wijzen op mijn brief van 22 februari 2010 aan de Tweede Kamer, nr. DGB2010/86U. ### 13.2. Fiscale duiding schuldvordering voor de terbeschikkingstellingsregeling -Het aangaan of hebben van een schuldvordering op een ‘eigen’ BV, op een verbonden persoon of op bepaalde samenwerkingsverbanden wordt belast als resultaat uit een werkzaamheid (terbeschikkingstellingsregeling, artikelen 3.91 en 3.92, Wet IB 2001). Hierna wordt in plaats van schuldvordering ook gesproken over lening, leningsovereenkomst, of financieringsovereenkomst. De Hoge Raad heeft in een aantal arresten meer duidelijkheid verschaft over de onzakelijke lening (HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN: BN3442, HR 25 november 2011, nr. 10/04588, LJN: BP8952, HR 25 november 2011, nr. 10/05161, LJN:BR4807). Dit betreft zowel de definiëring van de onzakelijke lening als de afwikkeling ervan. Daarbij is van belang dat een zakelijke lening wel ten laste van het resultaat mag worden afgewaardeerd en een onzakelijke lening niet. Hierna geef ik onder andere de gevolgen weer die de arresten hebben op mijn beleid voor leningen en borgstellingen die worden belast als resultaat uit overige werkzaamheden. +Het aangaan of hebben van een schuldvordering op een ‘eigen’ BV, op een verbonden persoon of op bepaalde samenwerkingsverbanden wordt belast als resultaat uit een werkzaamheid (terbeschikkingstellingsregeling, artikelen 3.91 en 3.92, Wet IB 2001). Hierna wordt in plaats van schuldvordering ook gesproken over lening, leningsovereenkomst, of financieringsovereenkomst. De Hoge Raad heeft in een aantal arresten meer duidelijkheid verschaft over de onzakelijke lening (HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN: BN3442, HR 25 november 2011, nr. 10/04588, LJN: BP8952, HR 25 november 2011, nr. 10/05161, LJN:BR4807). Dit betreft zowel de definiëring van de onzakelijke lening als de afwikkeling ervan. Daarbij is van belang dat een zakelijke lening wel ten laste van het resultaat mag worden afgewaardeerd en een onzakelijke lening niet. Hierna geef ik onder andere de gevolgen weer die de arresten hebben op mijn beleid voor leningen en borgstellingen die worden belast als resultaat uit overige werkzaamheden. Langs de volgende lijnen wordt beoordeeld of sprake is van een zakelijke of onzakelijke lening binnen de terbeschikkingstellingsregeling van artikel 3.91 en 3.92 Wet IB 2001. #### 13.2.1. Civiel recht en terugbetalingsverplichting -Voor de fiscale duiding van de financieringsovereenkomst is het civiele recht het uitgangspunt (HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN: BN3442). Een belangrijk element is de terugbetalingsverplichting. Als een terugbetalingsverplichting onderdeel uitmaakt van de financiering, zal veelal sprake zijn van een leningovereenkomst. +Voor de fiscale duiding van de financieringsovereenkomst is het civiele recht het uitgangspunt (HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN: BN3442). Een belangrijk element is de terugbetalingsverplichting. Als een terugbetalingsverplichting onderdeel uitmaakt van de financiering, zal veelal sprake zijn van een leningovereenkomst. #### 13.2.2. Kwalificatie lening; schijnlening, deelnemerschapslening of bodemlozeputlening @@ -213,19 +233,19 @@ Vervolgens wordt de rentevergoeding beoordeeld, in combinatie met de overige ele Als het niet mogelijk is een zakelijk (niet-winstdelend) rentepercentage vast te stellen, waarbij een onafhankelijke derde nog bereid zou zijn om een lening onder overigens dezelfde voorwaarden te verstrekken, dan is sprake van een onzakelijke lening. Er geldt dan dat de geldverstrekker een debiteurenrisico loopt dat een (onafhankelijke) derde niet zou hebben genomen. Een lening wordt in haar geheel beoordeeld. Splitsing in een zakelijk en onzakelijk deel is niet mogelijk. -Bij de vaststelling van de fiscale winst moet de rente (als vuistregel) worden gesteld op de rente die de debiteur (de vennootschap) zou moeten vergoeden, als zij met een borgstelling van de crediteur onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen (HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN: BN3442). +Bij de vaststelling van de fiscale winst moet de rente (als vuistregel) worden gesteld op de rente die de debiteur (de vennootschap) zou moeten vergoeden, als zij met een borgstelling van de crediteur onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen (HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN: BN3442). Een afwaardering kan, vanwege dit op onzakelijke gronden aanvaarde debiteurenrisico, niet ten laste van het resultaat uit een werkzaamheid worden gebracht. #### 13.2.5. Beoordelingstijdstip -Of sprake is van een onzakelijke lening moet worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog onzakelijk kan worden. Dit kan bijvoorbeeld door het aanpassen van de voorwaarden. Onder onzakelijk handelen wordt mede begrepen het nalaten te handelen door de crediteur op het moment dat een onafhankelijke derde die eenzelfde lening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden zou hebben verstrekt, wel gehandeld zou hebben teneinde het debiteurenrisico te beperken (Hof Arnhem 15 mei 2012, nr. 11/00673, LJN: BW7233, HR 1 maart 2013, nr. 12/03088, LJN BZ 2735). Door aanpassing van onzakelijke leningsvoorwaarden kunnen deze zakelijk worden. Dat is echter niet meer mogelijk als het op onzakelijke gronden aanvaarde debiteurenrisico zich heeft gemanifesteerd. +Of sprake is van een onzakelijke lening moet worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog onzakelijk kan worden. Dit kan bijvoorbeeld door het aanpassen van de voorwaarden. Onder onzakelijk handelen wordt mede begrepen het nalaten te handelen door de crediteur op het moment dat een onafhankelijke derde die eenzelfde lening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden zou hebben verstrekt, wel gehandeld zou hebben teneinde het debiteurenrisico te beperken (Hof Arnhem 15 mei 2012, nr. 11/00673, LJN: BW7233, HR 1 maart 2013, nr. 12/03088, LJN BZ 2735). Door aanpassing van onzakelijke leningsvoorwaarden kunnen deze zakelijk worden. Dat is echter niet meer mogelijk als het op onzakelijke gronden aanvaarde debiteurenrisico zich heeft gemanifesteerd. In 2011 verstrekt een aandeelhouder een lening onder onzakelijke voorwaarden aan de BV. In 2012 gaat het slecht met de BV waardoor de lening voor de aandeelhouder in waarde vermindert. Een zakelijke lening zou zijn afgewaardeerd. In 2013 komt de aandeelhouder alsnog zekerheden overeen met de BV waardoor sprake is van zakelijke leningsvoorwaarden. De aandeelhouder kan de lening niet geheel of gedeeltelijk ten laste van zijn inkomen afwaarderen, omdat het een onzakelijke lening betreft. Het is evenmin mogelijk de voorwaarden achteraf en met terugwerkende kracht te verzakelijken omdat het op onzakelijke gronden aanvaarde debiteurenrisico zich immers in 2012 heeft gemanifesteerd. #### 13.2.6. Kwijtschelden onzakelijke lening -Het kwijtschelden van een onzakelijke lening zal leiden tot een informele kapitaalstorting, ook indien en voor zover de vordering oninbaar is. Immers, het verlies dat de ab-houder bij de kwijtschelding lijdt, vloeit dan voort uit het door hem in zijn hoedanigheid van aandeelhouder aanvaarde debiteurenrisico. Ook voor de debiteur zal in een zodanig geval de kwijtschelding als een informele kapitaalstorting moeten worden aangemerkt. De verkrijgingsprijs in de zin van artikel 4.21 Wet IB 2001 van het aanmerkelijk belang van de ab-houder zal met het bedrag van de als informele kapitaalstorting aan te merken kwijtschelding worden verhoogd (HR 25 november 2011, nr. 10/04588, LJN BP8952). Ook kan er mogelijk sprake zijn van een schenking aan een of meer andere aandeelhouders als die door de kwijtschelding worden verrijkt (stijging waarde aandelen) ten koste van de terbeschikkingsteller (artikel 1, zevende lid, van de Successiewet 1956). +Het kwijtschelden van een onzakelijke lening zal leiden tot een informele kapitaalstorting, ook indien en voor zover de vordering oninbaar is. Immers, het verlies dat de ab-houder bij de kwijtschelding lijdt, vloeit dan voort uit het door hem in zijn hoedanigheid van aandeelhouder aanvaarde debiteurenrisico. Ook voor de debiteur zal in een zodanig geval de kwijtschelding als een informele kapitaalstorting moeten worden aangemerkt. De verkrijgingsprijs in de zin van artikel 4.21 Wet IB 2001 van het aanmerkelijk belang van de ab-houder zal met het bedrag van de als informele kapitaalstorting aan te merken kwijtschelding worden verhoogd (HR 25 november 2011, nr. 10/04588, LJN BP8952). Ook kan er mogelijk sprake zijn van een schenking aan een of meer andere aandeelhouders als die door de kwijtschelding worden verrijkt (stijging waarde aandelen) ten koste van de terbeschikkingsteller (artikel 1, zevende lid, van de Successiewet 1956). ### 13.3. Fiscale duiding borgstelling voor de terbeschikkingstellingsregeling @@ -241,11 +261,11 @@ Borgstellingen zullen zich in vrijwel alle gevallen in de kapitaalsfeer afspelen – het risico dat de aandeelhouder met de borgstelling loopt door een onafhankelijke derde, onder vergelijkbare omstandigheden, bij geen enkele winstonafhankelijke borgstellingsvergoeding zou zijn genomen, of; – de aandeelhouder de borgstelling onder zodanige omstandigheden is aangegaan dat, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, hij voor het geheel of voor een gedeelte van de schuld waarop de borgstellingsovereenkomst betrekking heeft, zal worden aangesproken. -De eis dat een bank borgstelling eist om te voorkomen dat de aandeelhouder gelden aan de vennootschap onttrekt, is onvoldoende om een borgstelling als zakelijk aan te merken. Normaliter verlangt een schuldeiser een borgstelling om op de borg de schuld van de schuldenaar te kunnen verhalen voor het geval de schuldenaar zelf in gebreke blijft. Als de bank op andere gronden dan om de schulden van de vennootschap bij het in gebreke blijven van de venootschap te kunnen verhalen een borgstelling verlangt, is dit onvoldoende om de borgstelling als zakelijk aan te merken. (vgl. HR 25 april 1979, nr. 19228, LJN: AX2740). Indien geen winstonafhankelijke borgstellingsvergoeding kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde, onder vergelijkbare omstandigheden, bereid zou zijn geweest eenzelfde borgstelling te verstrekken is er eveneens aanleiding te veronderstellen dat de borgstelling zich in de kapitaalsfeer bevindt. Ook als de voor borgstelling geldende formaliteiten niet in acht worden genomen, kan dat aanleiding zijn om tot onzakelijkheid te concluderen. +De eis dat een bank borgstelling eist om te voorkomen dat de aandeelhouder gelden aan de vennootschap onttrekt, is onvoldoende om een borgstelling als zakelijk aan te merken. Normaliter verlangt een schuldeiser een borgstelling om op de borg de schuld van de schuldenaar te kunnen verhalen voor het geval de schuldenaar zelf in gebreke blijft. Als de bank op andere gronden dan om de schulden van de vennootschap bij het in gebreke blijven van de venootschap te kunnen verhalen een borgstelling verlangt, is dit onvoldoende om de borgstelling als zakelijk aan te merken. (vgl. HR 25 april 1979, nr. 19228, LJN: AX2740). Indien geen winstonafhankelijke borgstellingsvergoeding kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde, onder vergelijkbare omstandigheden, bereid zou zijn geweest eenzelfde borgstelling te verstrekken is er eveneens aanleiding te veronderstellen dat de borgstelling zich in de kapitaalsfeer bevindt. Ook als de voor borgstelling geldende formaliteiten niet in acht worden genomen, kan dat aanleiding zijn om tot onzakelijkheid te concluderen. #### 13.3.2. Borgstelling valt onder terbeschikkingstellingsregeling -Als de borgstelling onder de terbeschikkingstellingsregeling valt, is dit het geval vanaf het tijdstip van aangaan van de borgstellingsovereenkomst (HR 9 maart 2012, nr. 10/03641, LJN BR6345). De borgsteller passiveert op zijn werkzaamheidsbalans de met de borgstelling samenhangende verplichting PM zolang hij nog niet als borg is aangesproken. Zie voor het vormen van een voorziening paragraaf 15.3.4. De vermogensbestanddelen die de borg bezit, gaan door de borgstelling niet tot het werkzaamheidsvermogen behoren wanneer de borg door de schuldeiser wordt aangesproken een betaling te doen. Dat geldt ook als een niet in algehele of beperkte gemeenschap gehuwde echtgenoot een hypotheek laat vestigen op zijn pand ten behoeve van schulden van de BV van de andere echtgenoot. Dat pand blijft in box 1 (eigen woning) of box 3 (beleggingspand). Dit laatste kwam aan de orde bij de parlementaire behandeling van de terbeschikkingstellingsregeling (Kamerstukken I, 26 727 en 26 728, nr. 202a, p. 112-113). De te activeren regresvordering ontstaat als de borg de schuld voldoet (HR 6 april 2012, nr. 10/01949, LJN: BU3784). +Als de borgstelling onder de terbeschikkingstellingsregeling valt, is dit het geval vanaf het tijdstip van aangaan van de borgstellingsovereenkomst (HR 9 maart 2012, nr. 10/03641, LJN BR6345). De borgsteller passiveert op zijn werkzaamheidsbalans de met de borgstelling samenhangende verplichting PM zolang hij nog niet als borg is aangesproken. Zie voor het vormen van een voorziening paragraaf 15.3.4. De vermogensbestanddelen die de borg bezit, gaan door de borgstelling niet tot het werkzaamheidsvermogen behoren wanneer de borg door de schuldeiser wordt aangesproken een betaling te doen. Dat geldt ook als een niet in algehele of beperkte gemeenschap gehuwde echtgenoot een hypotheek laat vestigen op zijn pand ten behoeve van schulden van de BV van de andere echtgenoot. Dat pand blijft in box 1 (eigen woning) of box 3 (beleggingspand). Dit laatste kwam aan de orde bij de parlementaire behandeling van de terbeschikkingstellingsregeling (Kamerstukken I, 26 727 en 26 728, nr. 202a, p. 112-113). De te activeren regresvordering ontstaat als de borg de schuld voldoet (HR 6 april 2012, nr. 10/01949, LJN: BU3784). #### 13.3.3. Borgstellingsprovisie @@ -253,15 +273,15 @@ Een zakelijke borgstellingsprovisie wordt ‘at arm’s length’ bepaald. De bo #### 13.3.4. Voorziening -Bij een zakelijke borgstelling kan de borgsteller in verband met een toekomstige uitgave uit hoofde van de borgstellingsovereenkomst op enig moment een voorziening vormen als voldaan wordt aan de voorwaarden van het zogenoemde baksteenarrest (HR 26 augustus 1998, nr. 33417, LJN: AA2555). Hij kan daardoor een negatief resultaat in aanmerking nemen. +Bij een zakelijke borgstelling kan de borgsteller in verband met een toekomstige uitgave uit hoofde van de borgstellingsovereenkomst op enig moment een voorziening vormen als voldaan wordt aan de voorwaarden van het zogenoemde baksteenarrest (HR 26 augustus 1998, nr. 33417, LJN: AA2555). Hij kan daardoor een negatief resultaat in aanmerking nemen. -Aanmerkelijkbelanghouder X tekent in jaar 1 een borgstellingsovereenkomst voor een lening van Q bank aan zijn vennootschap X BV. De lening bedraagt € 200.000 tegen een rente van 5%. Zonder de borgstelling van X zou Q bank 7% rente hebben berekend. X en X BV komen een borgstellingsprovisie van 1,5% (€ 3.000) per jaar overeen, die in dit geval als zakelijk kan worden beschouwd. De borgstelling vindt niet in de kapitaalsfeer plaats. In jaar 4 gaat het plotseling zo slecht met X BV dat er een redelijke mate van zekerheid bestaat dat X door Q Bank als borg zal worden aangesproken. De waarde van de regresvordering (die X BV in jaar 5 niet liquide heeft) schat X dan op € 20.000. In jaar 5 betaalt X, na daartoe door Q Bank te zijn aangesproken, het bedrag van de lening. +Aanmerkelijkbelanghouder X tekent in jaar 1 een borgstellingsovereenkomst voor een lening van Q bank aan zijn vennootschap X BV. De lening bedraagt € 200.000 tegen een rente van 5%. Zonder de borgstelling van X zou Q bank 7% rente hebben berekend. X en X BV komen een borgstellingsprovisie van 1,5% (€ 3.000) per jaar overeen, die in dit geval als zakelijk kan worden beschouwd. De borgstelling vindt niet in de kapitaalsfeer plaats. In jaar 4 gaat het plotseling zo slecht met X BV dat er een redelijke mate van zekerheid bestaat dat X door Q Bank als borg zal worden aangesproken. De waarde van de regresvordering (die X BV in jaar 5 niet liquide heeft) schat X dan op € 20.000. In jaar 5 betaalt X, na daartoe door Q Bank te zijn aangesproken, het bedrag van de lening. -Vanaf de borgstellingsovereenkomst in jaar 1 behoort de borgstellingsverplichting tot het resultaatsvermogen ad PM (HR 9 maart 2012, nr. 10/03641, LJN: BR6345). De regresvordering bestaat op dat moment nog niet (HR 6 april 2012, nr. 10/01949, LJN: BU3784, HR. 14 september 2012, nr. 11/02105, LJN BX7157A). Jaarlijks wordt, zolang de borgtochtovereenkomst bestaat, een provisiebedrag van € 3.000 tot het resultaat gerekend. +Vanaf de borgstellingsovereenkomst in jaar 1 behoort de borgstellingsverplichting tot het resultaatsvermogen ad PM (HR 9 maart 2012, nr. 10/03641, LJN: BR6345). De regresvordering bestaat op dat moment nog niet (HR 6 april 2012, nr. 10/01949, LJN: BU3784, HR. 14 september 2012, nr. 11/02105, LJN BX7157A). Jaarlijks wordt, zolang de borgtochtovereenkomst bestaat, een provisiebedrag van € 3.000 tot het resultaat gerekend. -Op balansdatum jaar 4 (voorafgaand aan het jaar waarin hij wordt aangesproken) boekt X een borgstellingsverlies van € 180.000. Hij neemt op zijn resultaatsbalans een borgstellingsvoorziening op van € 180.000. +Op balansdatum jaar 4 (voorafgaand aan het jaar waarin hij wordt aangesproken) boekt X een borgstellingsverlies van € 180.000. Hij neemt op zijn resultaatsbalans een borgstellingsvoorziening op van € 180.000. -Op het moment dat X daadwerkelijk wordt aangesproken stort X vanuit privé € 200.000 in het werkzaamheidsvermogen. Van daaruit wordt de bank betaald en eindigt de borgtochtovereenkomst (7:851, lid 1, BW). De borgstellings(voorziening)verplichting verdwijnt van de balans en er wordt geen borgstellingsprovisie meer in aanmerking genomen. Op de balans verschijnt de regresvordering op de BV ad € 20.000 (nominaal € 200.000 -/- afwaardering € 180.000). +Op het moment dat X daadwerkelijk wordt aangesproken stort X vanuit privé € 200.000 in het werkzaamheidsvermogen. Van daaruit wordt de bank betaald en eindigt de borgtochtovereenkomst (7:851, lid 1, BW). De borgstellings(voorziening)verplichting verdwijnt van de balans en er wordt geen borgstellingsprovisie meer in aanmerking genomen. Op de balans verschijnt de regresvordering op de BV ad € 20.000 (nominaal € 200.000 -/- afwaardering € 180.000). De afwikkeling van de geschatte regresvordering (en rente) vindt binnen het resultaat plaats. Op het moment dat de regresvordering op X BV is afgelost (of kwijtgescholden), neemt de terbeschikkingstelling een einde. @@ -275,7 +295,7 @@ Andere vormen van hoofdelijke aansprakelijkheid komen in hoge mate overeen met d #### 13.3.7. Zekerheidsstelling -Voorts kan zich een situatie voordoen waarin de aandeelhouder niet borg staat, maar als zekerheid hypotheek verstrekt of een pandrecht vestigt op een privévermogensbestanddeel. Als het een situatie betreft waaronder een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn geweest eenzelfde zekerheid te verstrekken ten behoeve van de BV onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, dan moet worden verondersteld dat bij die zekerheidsstelling door de aandeelhouder een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben gelopen. Een dergelijke zekerheidsstelling is vanwege aandeelhoudersmotieven ingegeven en daarmee onzakelijk. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de later ontstane geldlening niet op het resultaat van de resultaatgenieter/aandeelhouder in mindering kan worden gebracht (zie ook HR 9 mei 2008, nr. 43849, LJN: BD1108 en onderschrift Staatssecretaris bij Hof Arnhem 1 februari 2013, nr. 12/00019, LJN: BZ0976). +Voorts kan zich een situatie voordoen waarin de aandeelhouder niet borg staat, maar als zekerheid hypotheek verstrekt of een pandrecht vestigt op een privévermogensbestanddeel. Als het een situatie betreft waaronder een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn geweest eenzelfde zekerheid te verstrekken ten behoeve van de BV onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, dan moet worden verondersteld dat bij die zekerheidsstelling door de aandeelhouder een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben gelopen. Een dergelijke zekerheidsstelling is vanwege aandeelhoudersmotieven ingegeven en daarmee onzakelijk. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de later ontstane geldlening niet op het resultaat van de resultaatgenieter/aandeelhouder in mindering kan worden gebracht (zie ook HR 9 mei 2008, nr. 43849, LJN: BD1108 en onderschrift Staatssecretaris bij Hof Arnhem 1 februari 2013, nr. 12/00019, LJN: BZ0976). ### 13.4. Rekening-courant, wisselende debet- en creditstanden @@ -283,7 +303,7 @@ Een rekening-courantverhouding die wisselend debet- en creditstanden kent, is ee Gelet hierop, en ter vermindering van de administratieve lasten, keur ik goed dat belanghebbende geen rente als resultaat in aanmerking hoeft te nemen als aan de volgende voorwaarden is voldaan: -– Het saldo van zijn rekening-courantverhouding is gedurende het gehele kalenderjaar niet hoger dan € 17 500 positief en niet lager dan € 17.500 negatief. +– Het saldo van zijn rekening-courantverhouding is gedurende het gehele kalenderjaar niet hoger dan € 17 500 positief en niet lager dan € 17.500 negatief. – Bij de BV wordt geen rente in aanmerking genomen. – In het geval van een rekening-courantschuld wordt deze niet in box 3 als schuld in aanmerking genomen. @@ -293,11 +313,11 @@ Bij de terbeschikkingstelling van artikel 3.91 en 3.92, Wet IB 2001 wordt het ve Als een vermogensbestanddeel niet langer ter beschikking wordt gesteld, vindt er een staking van de werkzaamheid plaats. De schulden hangen niet meer rechtstreeks samen met een vermogensbestanddeel waarmee een resultaat uit een werkzaamheid wordt behaald. -Belanghebbende heeft alle aandelen in zijn BV. In de loop van jaar één leent hij € 100.000 bij zijn bank. Vervolgens leent hij dit bedrag onder zakelijke voorwaarden geheel door aan zijn BV (hierna: geldlening). Beide leningen zijn voor de lange termijn aangegaan. Voorts is er een rekening courantverhouding tussen belanghebbende en zijn BV. De rekening-courantstand vóór verrekening van de aflossing bedraagt € 1.000 negatief. In het daaropvolgende jaar lost de BV € 5.000 af op de geldlening. De aflossing door de BV wordt verrekend in rekening courant. +Belanghebbende heeft alle aandelen in zijn BV. In de loop van jaar één leent hij € 100.000 bij zijn bank. Vervolgens leent hij dit bedrag onder zakelijke voorwaarden geheel door aan zijn BV (hierna: geldlening). Beide leningen zijn voor de lange termijn aangegaan. Voorts is er een rekening courantverhouding tussen belanghebbende en zijn BV. De rekening-courantstand vóór verrekening van de aflossing bedraagt € 1.000 negatief. In het daaropvolgende jaar lost de BV € 5.000 af op de geldlening. De aflossing door de BV wordt verrekend in rekening courant. -De aflossing op de geldlening leidt ertoe dat de schuld aan de bank voor € 5.000 niet meer rechtstreeks samenhangt met deze schuldvordering, maar toerekenbaar is aan de rekening-courantverhouding. Van de bankschuld hangt nog € 95.000 rechtstreeks samen met de schuldvordering. +De aflossing op de geldlening leidt ertoe dat de schuld aan de bank voor € 5.000 niet meer rechtstreeks samenhangt met deze schuldvordering, maar toerekenbaar is aan de rekening-courantverhouding. Van de bankschuld hangt nog € 95.000 rechtstreeks samen met de schuldvordering. -De bankschuld volgt voor een bedrag ad € 5.000 de rekening-courantverhouding. De rekening-courantstand slaat door de aflossing ‘om’ van negatief naar positief. Een bedrag van € 1.000 heeft betrekking op de aanzuivering van de rekening-courantstand en een bedrag van € 4.000 leidt tot een positieve rekening-courantstand. De bankschuld maakt voor een bedrag van € 1.000 deel uit van de rendementsgrondslag van box 3 en voor een bedrag van € 4.000 hangt deze rechtstreeks samen met het ter beschikking gestelde vermogensbestanddeel (de rekening-courantverhouding). +De bankschuld volgt voor een bedrag ad € 5.000 de rekening-courantverhouding. De rekening-courantstand slaat door de aflossing ‘om’ van negatief naar positief. Een bedrag van € 1.000 heeft betrekking op de aanzuivering van de rekening-courantstand en een bedrag van € 4.000 leidt tot een positieve rekening-courantstand. De bankschuld maakt voor een bedrag van € 1.000 deel uit van de rendementsgrondslag van box 3 en voor een bedrag van € 4.000 hangt deze rechtstreeks samen met het ter beschikking gestelde vermogensbestanddeel (de rekening-courantverhouding). De ROW-balans ziet er ná aflossing als volgt uit: @@ -315,7 +335,7 @@ In artikel 3.92, eerste lid, Wet IB 2001, is bepaald dat alleen de rechtstreeks Het komt voor dat verschillende vermogensbestanddelen zijn gefinancierd met één lening. Hierbij kan worden gedacht aan de verwerving van een pand dat ter beschikking gesteld wordt aan de eigen BV (box 1) en een ander pand dat ter beschikking gesteld wordt aan derden (box 3) terwijl beide panden met één lening zijn gefinancierd of aan een lening die is aangegaan ter financiering van een niet-splitsbaar pand dat deels in gebruik is als eigen woning (box 1) en deels verhuurd wordt aan een derde (box 3). In geval van aflossing rijst de vraag hoe deze moet worden toegerekend. -Ik keur goed dat de resultaatgenieter in de aangifte over het jaar van aflossing zelf kan kiezen aan welk vermogensbestanddeel hij de aflossing toerekent; dit naar analogie van onderdeel 3.1 van het besluit van 10 juni 2010, nr. DGB 2010/921M. +Ik keur goed dat de resultaatgenieter in de aangifte over het jaar van aflossing zelf kan kiezen aan welk vermogensbestanddeel hij de aflossing toerekent; dit naar analogie van onderdeel 3.1 van het besluit van 10 juni 2010, nr. DGB 2010/921M. ## 14. Reikwijdte en toetsing van ‘in het maatschappelijke verkeer (on)gebruikelijk’ en ‘(on)zakelijk’ @@ -323,9 +343,9 @@ Als geen sprake is van een verbonden persoon kan toch sprake zijn van toepasseli De beoordeling of sprake is van een in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling, gaat verder dan de beoordeling van de terbeschikkingshandeling zelf. Zo moeten mede de eventuele financiering en andere met de terbeschikkingstelling samenhangende rechtshandelingen en omstandigheden in de beoordeling betrokken worden. Het geheel van rechtshandelingen dat met de terbeschikkingstelling verband houdt moet beoordeeld worden. -Van een in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling is onder meer sprake indien het met een geheel van handelingen bereikte resultaat zodanig is dat een dergelijk samenstel van handelingen zich tussen derden die geen familie zijn, niet zou voordoen. Daaraan doet dan niet af dat onderdelen van dat geheel van handelingen op zichzelf beschouwd niet onzakelijk of ongebruikelijk zijn. (zie HR 15 oktober 2010, nr. 09/02120, LJN: BL3577). +Van een in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling is onder meer sprake indien het met een geheel van handelingen bereikte resultaat zodanig is dat een dergelijk samenstel van handelingen zich tussen derden die geen familie zijn, niet zou voordoen. Daaraan doet dan niet af dat onderdelen van dat geheel van handelingen op zichzelf beschouwd niet onzakelijk of ongebruikelijk zijn. (zie HR 15 oktober 2010, nr. 09/02120, LJN: BL3577). -Naast de toets of een handeling gebruikelijk of ongebruikelijk is, zal ook de toets moeten plaatsvinden of de handeling zakelijk of onzakelijk is. (zie hiervoor o.a. HR 9 mei 2008, nr. 43 849, LJN: BD1108, HR 25 november 2011, nr. 10/05161 LJN: BR4807). +Naast de toets of een handeling gebruikelijk of ongebruikelijk is, zal ook de toets moeten plaatsvinden of de handeling zakelijk of onzakelijk is. (zie hiervoor o.a. HR 9 mei 2008, nr. 43 849, LJN: BD1108, HR 25 november 2011, nr. 10/05161 LJN: BR4807). De toetsing of een terbeschikkingstelling maatschappelijk ongebruikelijk is, moet in eerste instantie gebeuren op het moment waarop de terbeschikkingstelling aanvangt. Deze toets behoeft niet doorlopend aangebracht te worden, maar wel op de momenten waarop tussen derden een herziening van de voorwaarden van de overeenkomst zou plaatsvinden, of de overeenkomst ontbonden zou worden. @@ -363,7 +383,7 @@ Dit is tevens het geval als ter beschikking gesteld wordt aan een rechtspersoon ## 19. Ingetrokken regeling -Het besluit van 1 december 2008, nr. CPP2008/520M, Staatscourant 243, is met ingang van de inwerkingtreding van dit besluit ingetrokken. +Het besluit van 1 december 2008, nr. CPP2008/520M, Staatscourant 243, is met ingang van de inwerkingtreding van dit besluit ingetrokken. ## 20. Inwerkingtreding